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自考考试 2025-04-05 11:47:52  阅读:91
就具体规范而言,我国《物权法》通过以下方式来贯彻意思自治原则: 1.通过当事人约定变通或者排除法律的规定 其一,当事人可通过约定排除某些推定规则的适用。···

因此在这里,就人民应当何时出场这个问题,其中的应当在最终意义上绝不是一种具有强制效力的应当(法律上的应当),而仅只具有建议性的效力(道德上的应当)。

兼理司法法院在未设普通法院各县设置,由县知事专负司法业务,因此掌管农村司法权的是县知事。[8]虽然这些司法实践体现了革命战争时期司法附属于、服务于政权建设的鲜明特色,但是其中蕴藏的精神与价值都是现代司法公信力的初步经验,为中国司法制度的建立打下了良好的基础。

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(二)规范监督行为,提高民众对司法权力廉洁的信任 任何权力都有扩张的本性,对司法权如果缺乏有效的监督与约束,其极有可能腐败异化并直接瓦解公众对司法公正的信心。在中华民族多舛的历史命运中,司法实践经历了封建专制统治的长期奴役、资产阶级民主思想的昙花一现以及近代人民司法经验的摸索实践之后,在现代法治国的语境下得以逐渐树立起公信的品质,这种公信力不再是封建礼教下的愚民教化与资产阶级的形式民主,而是在依法治国的宪政原则下,在民众心中形成的有关司法机关独立、公正地行使检察权、审判权的内心确信,是维系国家法治承诺与民众法治信心的重要途径。[7]这种审判方式深受群众欢迎,在群众中建立了极大的公信力。监督分为司法机关系统内部的监督与系统外部的监督,从规范司法行为的角度讲,主要是司法机关系统内部的监督。我们认为,为了充分发挥人民陪审员制度在提高司法公信力方面的重要作用,解决人民陪审员人数不足、业务水平低下等问题,可以在理论论证成熟的基础上试行专职陪审员制度,与普通的陪审员制度相结合。

  【摘要】司法公信力是社会公众对国家司法权力实施过程及效果的信任与尊重。[15]参见山东省东营市中级人民法院课题组:《构建有中国特色的法官考评制度—关于法官考评制度与评价制度的调研》,载《法律适用》2007年第12期。从而这种仪式一旦终止,法律便丧失其生命力{3}(P.23)。

没有宗教信仰的法律将退化为僵死的法条。曹广婷:刍论法律信仰,载《理论导刊》2004年第11期。这种学术误区对于理论指导也产生了严重误导。新教这种个人意志观念成为近代财产法和契约法的核心。

首先是1517年开始的路德宗教改革宣告了教会法具有世俗法律效力的破灭,使法律的世俗化和法律实证主义开始出现。在他看来,人们服从法律主要不是基于其强制力的制裁,而信任、公正、信实性和归属感较强制力更重要,他指出:正是在受到信任因此而不要求强力制裁的时候,法律才是有效率的。

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所以,伯尔曼指出: 人类随时随地都要面对未知的未来,为此,他需要对超越其自身的真理的信仰,否则,社会将式微,将衰朽,将永劫不返。但是,在第一次世界大战之前,西方世界仍然广泛地认为,真正的实在法的终极渊源在于神法,尤其是《十戒》和通过理性和良知而发现的自然法,以及在《大宪章》中正当程序和法律平等保护等宪法规定中所表达出来的历史传统{5}(P.17)。当时的教会和世俗学者都主张,教皇和国王都必须服从法律,如果教皇违反法律,就应该废黜他。人们在遇到纷争时总是要诉诸法律,因为在他们看来,法律具有权威,立法者或法官都要受制于宪法或法律的约束,而制宪者则受到高级法的拘束。

伯尔曼在考察了法律中的宗教之后指出:我们已在尽可能宽泛的含义上考查了宗教和法律,即把宗教视为人类对于神圣的意识,把法律视为人类对正义的观念{3}(P.36)。因此,当人们不再从法律中获得宗教性的神圣情感与目的归属感时,法律就变成了纯粹的冷冰冰的规则,成了推行政治、经济、文化的工具。伯尔曼之所以选择一个广义上的法律定义,他自己解释说有三个理由:一是基于在一个单一的框架内对西方数个世纪存在的许多特别的法律体系进行比较的需要。信仰是人们内心中最高层的情感表达,就法律而言,无需必须要求上升为信仰的层面,而只在最低限度的遵守服从或信任的层面上遵守法律,就可以使法律产生实际效力,从而不至于形同虚设。

至于如何解释西方人对于法律和宗教之信仰的幻灭固然有许多原因,但是伯尔曼相信,法律与宗教的截然分离是最重要的原因,即人们没有能够正确认识正式的法律和宗教制度以及基本法律价值和宗教价值之间的关联。在罗马皇帝于313年颁布米兰赦令而承认了基督教的合法性之后,基督教教义对当时的罗马帝国的立法也产生了深刻影响,这促使罗马法律进行了诸多合乎人性的改革,譬如罗马人改革了家庭法,给予妻子在法律上更大的平等,把配偶双方的合意规定为婚姻有效的要件。

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而法律的这种世俗性概念,则是与理性概念有着密切的关联。换言之,法律虽是一种规则,但也蕴涵着人的目的与价值,人们之所以信任法律并自愿服从法律,是因为法律之中有着他自己的情感乃至信仰,换言之,法律体现着个人信仰之情感,这与法律就是一种信仰是完全不同的。

17-18世纪启蒙思想家们对神学宗教信仰的解构,实际上就是确立世俗的建立在人的理性基础上的自然法,所以,伯尔曼指出:作为新的法国法律科学之基础的,是理性主义、个人主义和功利主义哲学,它一方面从根本上拒绝了正统的基督教教义,另一方面,它还与一个强烈的信仰相联系,即作为礼物,造物主把理性和通过行使意志自由、表达自由、机会平等以及体现在新的法国宪法和法典中的其他自然权利而运用理性的能力赋予给了人类{5}(P.13)。而没有法律的(宗教)信仰将蜕变成狂信。[6]笔者在百度上搜索法律信仰关键词即找到相关网页约6090000篇文章,在谷歌网上找到约2550000条,文章标题多是:论法律信仰的培育、法律信仰的缺失、法律信仰的当代意义、法律信仰是法治的精神要素、法律信仰从娃娃抓起、社会呼唤法律信仰、树立法律信仰要从官员开始、公民法律信仰的形成、中国农民法律信仰的缺失、法律必须被信仰、法律信仰:铸造法律权威的基石等等,几乎都是肯定法律信仰之对于法治的意义。这样一种深受教会法和宗教浸透和影响的西方法律,获得了神圣性和至上性,具有极强的宗教性,可以说,西方法律传统形成的过程,就是法律的神圣化的过程。从法律作为一种事业上看,事业的目的既是公正地制定和适用规则,也包括管理方式以及促成自愿协议的事业。考察伯尔曼关于西方法律传统由形成到分化、断裂的过程,有助于人们了解伯尔曼探究法律与宗教相互关系的目的以及恢复人们对法律的崇敬与尊重的信心,从而找出解决危机的良策。

在良知上,所有当事人都是平等的。尽管已有学者就法律信仰之命题的中国化提出了批评,但更多的人可能与未将伯尔曼所特指的法律加以甄别区分,而不加反思地将彼法律与此法律等同起来,或不加区分地使用,这必然会造成以讹传讹的学术混乱。

因为,加与不加宗教事关文本确切意义的理解与把握,伯尔曼在纵论法律与宗教的关系时,一直强调宗教对于法律的影响,宗教是关乎信仰,法律关乎信任与服从,一旦宗教仅仅成为私人的个人事务,法律成为实证主义的法条规则,则二者之间的关系将被割裂,历史传统之中所形成的法律与宗教的内在勾联将丧失殆尽,西方法律传统中法律曾蕴涵着的神圣性以及宗教曾包含着的法律性也将不复存在。法学家犯法已不再新鲜,医务人员为了自己的目的而滥用人体也不再令人惊讶。

法律制度也像经济制度一样,成为了科层制而独立于整体的目的{3}(P·15)。沈永胜:对‘法律信仰论题的一种事后解读,载《内蒙古社会科学》。

所以,在当下中国谈对法律的信仰不仅是件不着边际的事,也是件十分奢侈的事。而且,每种体系都理解为不断发展的体系。李海青:现代性视野中的法律信仰,载《思想战线》2005年第4期。法律规则主义和概念形式法学喧嚣甚盛,法律不再反映关于终极意义与生活目的的观念,其任务是有限的、物质化的、非人格的去发挥某种功用,让人们依某种方式行事{3}(P.15)。

其中believein理解为信奉尚可,但将commitment同样译为信奉却不准确,前后两个信奉,不仅对应的词语不同,而且其语境也不同,前者强调法律必须被人相信,后者强调整个社会对法律的承诺并受其约束。法律不仅是写在人们心坎上的,更是写在纸上的成为有权威的法典文献,如宪法、制定法、先例、习惯等。

只有法律被严格遵守,才有法律实现的可能,并最终形成自己民族的法律传统。法律信仰在法治化进程中的作用,载《法商研究》1999年第6期。

所以,既然西方法律传统的整体性危机的根源是宗教与法律的分离,那么如何修补它们之间的裂缝并恢复法律的宗教性和宗教的法律性就是伯尔曼提出的根本问题,为人们重新思考这一问题提供了努力的方向。中国古代也存在儒教礼仪及祖先崇拜和皇帝崇拜等。

{4}(P.24)教会法的成功也促使世俗权威建立他们自己的专职法院,出版专业法律文献,改造部族的、地方的和封建的习惯,建立他们自己的与教会法竞争的法律制度,以调整封建财产关系、暴力犯罪、商业交易等事务,在此意义上,伯尔曼指出:最先让西方人懂得现代法律制度是怎么回事的,正是教会{4}(P.52)。笔者根据伯尔曼对法律与宗教关系的阐发,将中文译本中的没有信仰的法律将退化为僵死的法条。从西方法律传统的形成到数世纪的发展,其间在经历了六次革命的浪潮激荡下,在西方法律传统中形成的法律的宗教性与神圣性日益祛魅并被不断世俗化和理性化,最终导致法律与宗教之间的关系断裂,法律传统中断,最后到20世纪出现了伯尔曼所主张的法律与宗教分离的整体性危机。{4}田薇:《信仰与理性:中世纪基督教文化的兴衰》,河北大学出版社2001年版。

同样,人类处处、永远面对着社会冲突,为此,他需要法律制度,否则,社会将解体,将分崩离析。刘思斯:对中国法律信仰缺失的思考,载《当代法学》2002年第12期。

朱玛:法律信仰与中国法治,载《观察与思考》2001年第10期。伯尔曼认为,世俗-理性模式下的法律观将法律去宗教化和神圣化,实际上是忽略了法律中某些超越理性的因素,忽视了宗教与法律共享的仪式、传统、权威和普遍性之元素,这四种元素是法律获得合法性、宗教性与神圣性的纽带和桥梁。

  【参考文献】 {1}[美]伯尔曼:《法律与传统》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版。陈金钊:法律信仰—法治社会的精神要素。

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